ON YOUR MARK

嗯、好吧，
上週，日本AV業者來台爭取色情影片著作權，
並且針對台灣幾家播放平台業者提起訴訟的事情發生後，
俺整個就是猥褻人症狀復發，追了這則新聞、追了一整個禮拜 這樣… (摀臉)

然後，在先後閱讀了
台灣經濟部智財局對於該起事件的回應：
「智財局：A片理論上有著作權，實務上司法認定」
http://tw.news.yahoo.com/article/url/d/a/100413/1/23shi.html  

以及，熊伯於4/12上週一發表的這篇部落格文章：
「談日本A片的著作權問題」
http://blog.ylib.com/nsgrotius/Archives/2010/04/12/15063

以後，大概累積了一些想法，
而前兩年一直拿晶晶書庫案作報告梗、追著猥褻定義跑，
卻總是在寫到最終大魔王的「文化」定義時，整個弱掉，
變成口述時講得很順嘴，卻怎麼也沒辦法好好轉成文字的囧況，
這次，也總算被俺給克服過去，

於是，
將對於日本AV業者跨海爭取A片著作權事件的觀察心得，
以及，其後還意外開出來 與拎北掐卡掐卡的論文相關梗的部分，
一併筆記下來，如下這樣；

很多想法，
大概都還不夠成熟，
也請大家不吝給予指正。(拇指)

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I 首先是色情作品著作權的部分

雖然近幾年有關刑法散布猥褻物品罪規定之合憲性，
以及，這次仍在進行中的A片著作權爭議討論中，
對於「猥褻」、「猥褻著作」之法律定義要件及法律應如何予以管制的議題，
已經過了多次討論，並促成釋字第617號解釋的作成；

然而，個人覺得比較可惜、擔憂的是，
對於法律定義下之「文化」或「文化發展目的」
(憲法第158條、憲增第10條第11項；著作權法第1條)，
其定義之具體內容究竟為何，
在近年幾次有關色情著作或猥褻物品討論中，一直沒有成為討論焦點，

但是，
「未符合文化發展目的(文化傳播目的)」
或是「不利於文化健全發展」等論述，
卻仍是目前實務上，經常用以否定色情著作於著作權法上地位之理由。
(參閱：最高法院88台上250判決，以及，
智財局著作權組組長對此次A片著作權爭議之回應：http://tw.news.yahoo.com/article/url/d/a/100413/1/23shi.html  )

我想，這真的是很奇怪又很神奇(!?)的一點：

我們根本就不清楚甚至不明白，
對於「文化」或「文化發展目的」二者，
我國法律是如何予以定義其具體內容及要件

──亦即，
我國法律從未具體說明，法律所認為的「文化」是什麼樣子？──

但每當遭逢色情著作或猥褻著作等相關事件時，
「未符合文化發展目的(文化傳播目的)」
或是「不利於文化健全發展」等文句，
卻總是像主角放大絕招一樣，被使用作為否定色情著作之著作權的依據，
而判決或函釋內還是沒有告訴各位鄉親，
法律定義下的「文化」到底是什麼。


誠然，於社會學及文化研究領域內
對於所謂「文化」之定義甚多，有認為其僅限於精緻藝術範疇，或是，
僅能指涉存放在博物館內、美術館內之藝術作品或展覽品的狹義定義者，
而最為廣義且影響最深之定義，則是
雷蒙‧維廉斯(Raymond Williams)所提出的

「文化，係指一個社會群體或整個社會的整體生活方式」
﹝(參閱：Brook, Peter著，王志弘、李根芳譯，《文化理論詞彙》（Glossary of Cultural Theory），2003年10月，頁88 – 91)

承而，若依照法學上「功能最適」理論，
嘗試就著作權法上所謂之「文化」，
考量其應採取何種定義，予以明確充實著作權法上「文化」之要件時，則：

由於著作權法係一必須普遍適用於生活在台灣這個島國，
而為這個島國所內含社群內的所有個人，
而這些個人未必每個都是藝術家或美學家或通曉精緻文化的所謂(?)菁英，
因而，對於著作權法規範中的「文化」，
則不適合也不應該採取前述僅限於指涉精緻藝術範疇之狹義定義，
否則，即抵觸了法規範必須具備一般性/普遍性之原則要求；


承而，著作權法上之「文化」，
毋寧應採取能夠(盡可能)包含所有社群內個人廣義的文化定義
──亦即，前述 雷蒙‧威廉斯/ Raymond Williams 之定義──
而為反映「一個社會群體或整個社會的整體生活方式」者──

而特定社會內所形成的倫理道德觀念、人際交往方式，
乃至於她們/他們對於個人情慾如何呈現、如何處理排解等等，
均為形塑、構成該社會「整體生活方式」之內涵，
而屬於該廣義文化定義所包括之內容，而亦應屬於
著作權法上之「文化」所包攝之內容者。

那麼，

著作權法又怎麼能夠單單排除
以後者──即個人情慾呈現──作為創作主題之色情作品，
否定其為「文化」所包括之內容，進而否定其享有著作權保障之地位呢？

再者，
縱使是基於兒童少年身心發展保障或社會公共利益之目的，
亦毋須採取自始否定色情著作之著作權的方法，也能促成該目的之達成
蓋：
縱使色情著作具有著作權而為著作權法所保障之著作，
其於出版發行、陳列販售時，也必須遵守
現行刑法、兒少保護法等相關規定 對於限制級出版品的相關要求及限制。

從而，對於我國法律釋義上，
一直沒有嘗試去充實或具體化法律上之「文化」定義為何 這點，
拎北實在是非常、非常、非常的擔心和火大──

一個空蕩蕩的法律上「文化」概念，
同時也可以是個 能夠讓國家政府當權者或獨裁者
任意填入其所偏好，卻未必有利於大眾的內涵，
藉以作為箝制特定言論或社會上非主流思潮發展的工具──

所以…

對於智財局那份講到後來，還是把「有違文化傳播目的」大絕招拿來放的聲明，
拎北實在是差點吐血在俺家大黑筆電上…

再者，則是意外開出來的梗，
以下是與A片及AV女優完全無關的無趣純筆記內容，
沒興趣的大家可以按上一頁離開，或是去看下右上角叉叉了~ XD


II 著作權一元論下，著作權消滅後，應如何保障著作人格權的部分：

接續前面對於法律上「文化」定義之討論，鑒於法律上之「文化」概念，
其可能為國家政府惡用為箝制言論工具之危險性及脆弱性，
除了應予以具體定義，以使其免於被任意填入或任意排除任何內容外，

另一方面，
對於國家介入文化領域之情形，也必須時時予以留意、保持警覺。
這個另一方面的想法，是前幾天讀到Eugen Ulmer
對於著作權消滅後之著作人格權保障的討論後，才稍微體會到的。

之前瞇挺時，熊伯曾經提到：
在著作權一元論的立法例下，
對於著作人格權的保障，亦隨著著作人死後50年著作權期滿之時效而消滅，
那麼，當發生對於《論語》或《亨利八世》等此類早已經過保護時效之著作，
有不肖人士偽稱自己才是作者，而僭越否定孔丘、莎士比亞的作者地位情形時，
該怎麼處理、保護那部著作才好的問題；

查閱參考資料後，
德國學者曾就這個問題，提出下述解決辦法：
(← 起初，個人是偏好這個解決方式的)

著作權消滅後的著作，其著作人格權雖然亦已消滅，
但基於憲法及著作權法上，除了作者權益之外，亦必須維護公眾文化利益之目的，
對於就著作權消滅後且具備高度藝術價值之著作，
予以竄改或偽稱為其著作人等等情事，
仍應立法制定相關罰則，或是，設置特定公部門機關予以監督之──
不過，該公部門及相關法規之制定，
是基於國家文化資產保存之立場，而非基於著作權保護之立場而進行；

然而，Eugen Ulmer卻對於這樣的處理方法，表示反對，
他認為 由國家公機關評價一個著作的藝術價值高低與否，
而決定是否於其著作權消滅後、
依據文化資產保護相關規定，予以保障的作法，並不妥當，

著作之藝術價值高低、著作是否能夠於人世間傳頌不怠，
或是，成為一個國家或社群的代表象徵作品，
都是應該由社會公眾予以考量、評斷的，國家公權力並不應該介入這個部分。

最初，我總不太能理解Ulmer的見解，
總覺得他的見解會將著作置於可以被隨便更動的不安定風險中，
然而，在這幾天觀察色情著作新聞，以及，
留意到Ulmer提出前開見解的時間以後，卻稍微能體會他提出該主張的理由：

Ulmer提出該意見的時間是1955年，
大約是德國經歷二次大戰後的復原期，社經情勢總算穩定下來，
而對於納粹時期的種種回顧與檢討，積極萌發的期間，
在從Ulmer的出生年代
(1903-1988，參閱http://de.wikipedia.org/wiki/Eugen_Ulmer_(Jurist)  ) 來看
推想於當時的背景下，Ulmer對於過往納粹第三帝國強制介入、檢閱文化，
進而肅清、驅逐發表批評國家內容作品的藝術家、作家的經歷，
其印象應該是相當深刻、痛切的，
也難怪會提出 前開對於著作權消滅後之著作，
應交由社會公眾之世論，予以評價、評斷是否流傳，以及，
由社會大眾本於就該著作之共鳴或尊敬情感，以類似社會倫理規範之方式，
監督保護該著作之完整性及其著作人的作者地位，
而極力排斥由國家機關協力、介入保存的主張了。

考量至此，再回顧「文化」概念可能為國家惡用的脆弱性，
對於著作權一元論下，著作權消滅後著作，其著作人格權之行使及主張，
是否確實適宜採取由國家文化資產保存相關單位，予以協力保護之方式，
個人也不禁遲疑而暫採保留態度。